邓正来教授的辩解绝对有理,他也的确没有这样说过。
1、 法律体系形成的衡量标准 在学理上,基于依法治国、法治国家建设的要求,衡量法制是否完备、法律体系是否健全的一般标准被概括为门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学,从内部关系看则是要做到上下(上位法与下位法)左右(此部门法与彼部门法)前后(前法与后法)里外(国内法与国外法)彼此之间统一、协调、不相互矛盾和彼此脱节。三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨 随着2010年的临近,在中国特色法律体系的构建方面,人们按照门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学的一般要求,在回顾体系建设成就的同时,热衷谈论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需要加紧填补,已经制定的法律还存在什么明显的缺陷需要予以修改完善。
法典编纂的观念以及作为其实践结果各种法典和法律全书,如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、 六法全书等,皆体现了将法律体系化或系统化的努力,确信立法者的理性,倚重语言的确定性和形式逻辑的力量(如法律概念形成上的类型化作业,法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等)。在这种态度下,立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定,经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被确信——事在人为、志在必成。又如在法律渊源概念多种含义的认识上,中国立法当局显然也是基本局限于法律的形式渊源。据统计,截至1995年底,世界各国共签订了900多个促进和保护投资的协定,其中近60%是在90年代缔结的,仅1994--1995年,就签订了299个,超过60年代和70年代签订的此类协定的总和。但是,这种对法律品德的反思,似乎并没有清楚地体现在法律体系的建构上。
3、 法律体系构建的三个阶段 基于上述关于中国特色法律体系的形成标准以及立法成就的统计数字,立法当局认为中国特色社会主义法律体系已经基本形成。此前,有各种版本的关于中国特色法律体系已经初步形成或形成的说法,例如,早在1985年,中国政府就向世界宣布:近几年来,中国社会主义民主和法制建设有了很大发展,立法工作取得显著成绩,陆续制定和颁布了一批法律、法规,初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系,使我们的国家在重要的和基本的方面,能够做到有法可依。种种现象表明,中国的法律体系建设不可能毕其功于一役,无论在整体结构还是在局部和个别的意义上,都将回应转型社会的发展要求,针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况,作出相应的调整。
二、中国当下法律体系建构的主要技术特点 对于中国特色社会主义法律体系的特点,立法当局方面已经有明确的概括,主要是以下五个方面:(1)在指导思想上,体现了马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导。会议援引了时任领导人邓小平的思想表述,指出:为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。中国的改革开放和社会转型已经在广泛而深刻的意义上发生,但远远没有完成,甚至对于在社会政治变革、市场经济发展和意识形态调整等方面一些最为艰难深刻的问题,我们现在还没有甚至不愿真正面对,更谈不上有清楚的认识和应对思路。因此,从法律调整和法秩序形成的原理来说,在社会生活关系生成之前,法律调整无从谈起。
从组织结构上看,社会一般由社会成员个体和社会组织所构成,而社会组织又大致可以区分为国家组织、社会组织和经济组织三个部分。除了在法律规范和法律分类两个概念的认识和运用以外,中国立法当局在法律体系构建中的简约主义风格还表现有其他内容。
3、 从有法可依到法律完备:法律体系构建的目的要求 法治所讲的有法可依从来不是有或无意义上简单的有法可依,而是有良法可依,依良法而治,从而必然在有法的问题上引入数量和质量的考量维度。这两个方面问题的结合,则使得法律体系无法形成自足自洽的弥散机制,因而也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。否则,依法治国就无从谈起。由于法律规范范围的表述内含了这样两个方面的内容,自然也就包罗了对立法权组织载体的厘定。
中国改革开放三十年,在广泛而深刻的意义上促成了整个中国社会的转型发展。这样一种简约的技术风格,虽然规避了在国际法效力、国际法的法律属性、国际法与国内法的关系等一系列复杂问题,但也造成了在法律体系构建上对国际法问题的遮蔽。五个经济特区共制定了现行有效的法规200余件。在学理上,一个国家的法律体系一般首先被区分为国内法和国际法,因为国际法主要是产生并适用于国家之间的法律规范,在规范的性质、效力、形式等许多方面与国内法有显著不同,不可混为一谈。
民商法部门两个:(1)民事法律, 包括民法通则、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承权、收养法等。立法当局围绕法律体系构造在法律规范与法律部门之间所做的进一步构件划分,遵循了此等原理,避免了在法律体系构件层次上的断裂和跳跃。
相比较而言,立法当局把法律体系的构建在技术上主要归结为两个方面的问题,即法律规范的范围和法律部门的划分,显然是从立法操作的需要出发的。中国特色法律体系的构建,大致可以称之为是以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法构建。
这样一种条理清晰的认识直接服务于法律体系的立法构建,相对于更大范围、更为深入的关于法律体系建设的理论探讨和实践操作,给人以明显的化繁就简的印象。应该说,对立法的高度关注使中国在短短的二三十年间取得了丰硕的立法成就,但是,将法律体系构建的整个重心置于立法环节的操作模式,在现实中也很大程度上阻隔了法律与社会生活的及时有效对接,影响了法律体系作为社会法治秩序建立的前提所应该具有的自足自洽的弥散机制的形成。正如邓小平同志当时指出的‘现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来。在各种进化论的或自然主义、历史主义的社会理论看来,社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程,对于这种自发自洽的过程和性质,人类社会的法治认识和实践要予以充分的尊重,任何人为的干扰和阻断,都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。(一)反思理性主义的建构思路,探索转型社会的法秩序形成原理 如上所述,中国政府尤其是立法当局在法律体系构建的认识和实践上,表现出一种强烈的理性主义的建构思路,意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力,实现形成中国特色法律体系的目标。一般认为,这种对于法律体系的理解,源自于前苏联关于法律体系的传统理论。
在不同法律形式的位阶关系上,行政法规、部委规章和地方政府规章等尽管在绝对数量了远远超过立法机关制定的法律规范性文件,但相对于最高立法机关或地方立法机关制定的法律或法规,皆构成从属关系。以立法当局关于法律规范一词的认识和运用为例。
在社会法律秩序的形成过程中,个人之间的各种协议或契约,作为个体集合的人群中的习俗,众多社会组织和经济组织的自治章程和其他规范性文件,皆大量存在,并发挥着与国家法相比毫不逊色的作用。对此,我想在坚持既定思路的同时,也要有一种清醒的意识,其中主要涉及以下三个层次的问题。
如前所述,中国立法当局在法律体系的认识和实践上,因循了一种主流而比较传统的理解,把法律界定为法律规范的总和,并顺着法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。这种立法上的国家主义色彩,在社会政治理论和法律思想中有很深的渊源,诸如视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想,视作为政治体的城邦或国家为最高的善的思想,关于国家主权的理论,关于法律是主权者的命令的观念等,从中都可以发现某种关联。
例如,1992年,中共十四大提出要建立社会主义市场经济体制,随即1993年八届全国人大第一次会议通过宪法修正案,将宪法原第15条关于计划经济体制的规定修改为国家实行社会主义市场经济,并规定国家加强经济立法,完善宏观调控。乍一看来,在其中法律规范是法律体系的最基本的构建单元,实际上却非当然。法律是国家的:是国家意志的体现,是国家活动的产物,是国家强制力保障实施的规则。与此不同,在与法典编纂概念相关的方面,中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。
法学理论上普遍认为:法律是统治阶级的国家意志,是由国家制定和认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总和,其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。这些国家组织具体包括全国人民代表大会,全国人民代表大会常务委员会,国务院,省级(包括自治区和直辖市)人民代表大会及其常务委员会,省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会,民族自治地方的人民代表大会,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民政府,中央军事委员会,等等。
基于对作为法律体系构件的法律规范和法律部门概念的上述认识,立法当局在体系构成的意义上将对法律体系概念的一般界定演绎为关于中国法律体系的定义,即中国的法律体系是以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体。而且值得注意的是,欧洲各国的法典编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程,充满了经验主义色彩的历史选择(最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理论和实践)。
要忠实于法律和制度,忠实于人民利益,忠实于事实真相。中国实行的是统一而又多层级的立法体制,所谓统一,就是所有法律规范都不得同宪法相抵触,国家立法权统一由全国人大及其常委会行使,法律由全国人大及其常委会制定。
地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规,省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规。五个方面的特征作为一个整体,充分表明我国的法律体系是中国特色的社会主义法律体系,与其他国家的法律体系有本质的不同。1、法律体系的概念 法律体系是中国法理学中的一个基本概念,不同时期的法理学教材对此都设有专章或专节进行阐述。(5)有关自然资源保护和合理开发利用方面的法律,包括土地管理法、森林法、草原法、水法、水土保持法、矿产资源法等。
对此,我们在法律体系构建的认识和实践上不能不有所洞察。我们需要不断提醒自己的是理性主义构建思路的可能局限,意识到法律体系的形成很难确定时点,也很难据此认为在此前没有形成在此时一定形成。
中国努力构建的法律体系显然范围更为宏大,按照法律体系-法律部门-法律部门的分支-[法典和单个法律文件]-法律规范的概念序列,作为法典编纂对象的法典层次比较低,其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。法律的规范性、确定性则决定了它不可避免的僵硬的弊端——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性,使得它相对于迅速变化的大千世界而显得刻板。
(2)本文就技术特征所做的比较,既是在不同于他国意义上的比较,也是在不同于学界相关理论研究状况意义上的比较。因为这些国家早已放弃了制定法圆满自洽的概念,而以不同的方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。
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